Retribución de los administradores

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El T.S. falló el 13 de noviembre de 2008 sobre las retribuciones de los administradores de una mercantil y la deducibilidad de estos gastos en el Impuesto sobre Sociedades, este fallo supone Jurisprudencia.

La sentencia afirma que la relación entre los administradores y las sociedades estan en el marco de las relaciones mercantiles y que estás deben fijarse en los estatutos de la sociedad de forma clara, es decir su importe o su forma de cálculo.
Esta sentencia dará sin duda lugar a que muchas sociedades se vean obligadas a proceder a la modificación de sus estatutos sociales.

Sin duda, surgen muchas otras cuestiones, por ejemplo un administrador puede realizar otras funciones en la sociedad como la de técnico y en ese caso esta relación debe calificarse como laboral.

Además puede resultar incopatible la formalización de un contrato retribuido como director general o gerente con el administrador de una sociedad, prevaleciendo la relación mercantil lo que supone en todo caso que figure recogida la forma de retribución en los estatutos.

La postura de la AEAT es considerar la retibución de los administradores como gasto deducible, pero siempre que figuren en los estatutos su carácter de cargo retribuido, pese a que no se cumpla con el requisito de fijar el importe o una fórmula clara del cálculo.

Por tanto nos podemos encontrar varias situaciones que conviene vigilar:

Si el administrador percibe retrubución por las funciones de dirección y gerencia
inherentes a dicho cargo, deberemos cuidar que están perfectamente detalladas en los estatutos de la Sociedad, tanto en cuantía como en forma de cálculo y pago. Y por si fuera poco tendremos que vigilar que sea a un precio razonable al tratarse de operaciones vinculadas.

Si el administrador percibe retribuciones por la prestación de servicios laborales( también con la consideración de operaciones vinculadas), por ejemplo como técnico, deberá formalizarse mediante un contrato laboral de trabajo especificando las funciones como técnico que dan lugar a esa relación laboral que obviamente no son las de dirección o gerencia atribuibles al administrador y que en caso de estar retribuidas deberán reconocer los estatutos como tales para su deducibilidad en el impuesto sociedades.

Pues bien despues de todo esto el pasado viernes 28 de febrero nos llevamos una grata sorpresa con la publicación de la

Ley 26/2014, llegó la hora de dar buenas noticias a los administradores.

La bajada de las retenciones , con motivo de la Reforma Fiscal el porcentaje de retención e ingreso a cuenta sobre los rendimientos del trabajo que se perciban por la condición de administradores, se reducirá del 42 al 35 por ciento.

Tenemos que estar a lo que Reglamentariamente se establezca pues cuando los administradores lo sean de entidades con un importe neto de la cifra de negocios inferior a 100.000 euros, el porcentaje de retención e ingreso a cuenta será del 19 por ciento.

La Reforma Fiscal nos trae una sorpresa mayor, cual es la regulación expresa de la no consideración como liberalidad, en el Impuesto sobre Sociedades, de las retribuciones a los administradores derivadas de funciones de alta dirección u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad.

En materia de gastos no deducibles el artículo 15 de la futura Ley del Impuesto sobre Sociedades establece la no consideración como donativos o liberalidades de las retribuciones a los administradores, por el desempeño de funciones distintas a las correspondientes a su cargo, con independencia del carácter mercantil o laboral de su relación con la empresa.

Hasta este momento la inmensa mayoría de las empresas tenían el problema derivado de la doctrina jurisprudencial y de su aplicación por la AEAT, que considera que cuando en un mismo sujeto confluye el cargo de administrador con el ejercicio de funciones ejecutivas de alta dirección, prevalece la vinculación mercantil como administrador sobre la relación laboral como alto ejecutivo. Según la citada doctrina, parecería absurdo contratar a una persona para realizar unas labores que estatutariamente está obligado a realizar incluso, si así se determina, de manera no remunerada, con lo que esta denominada “

doctrina del vínculo

” considera como gasto no deducible del Impuesto de Sociedades las nóminas de los gerentes-administradores si en los estatutos de la sociedad el cargo figura como gratuito.

Como colación a todo esto la misma Dirección General de Tributos en sus últimas resoluciones admite que las retribuciones percibidas por un socio mayoritario, administrador único con cargo gratuito según los Estatutos, sean compatibles con el cobro por las labores

no encuadradas en las funciones de dirección

, siempre que se cumplan el resto de los requisitos legales establecidos.

En esta misma línea, la Audiencia Nacional, admite en la reciente sentencia de 3 abril de 2014, que la Cuenta de Pérdidas y Ganancias debe incluir "necesariamente" la retribución correspondiente a los administradores sociales por ser ésta un gasto más de la empresa para la obtención de beneficios.

Según esta sentencia cuando el administrador es al mismo tiempo socio mayoritario, es necesario distinguir a efectos de la deducción por el Impuesto sobre Sociedades cuando la retribución satisfecha es consecuencia de la prestación de servicios o cuando es mera retribución de capital, para lo que exige que resulte probada la prestación de los servicios que se retribuyen.

En la práctica totalidad de las empresas el administrador además de las funciones indelegables de este,( la convocatoria de la Junta y la firma de las cuentas anuales), realiza otras labores distintas de las propias del administrador que ocupan prácticamente el 100% de la ocupación de este. Se trata pues en definitiva de determinar que parte de retribución se recibe como administrador y cual por otras labores. También en la mayoría de los casos, el tiempo dedicado a las labores de administrador es insignificante, ya que el administrador es al mismo tiempo administrativo, técnico, comercial, transportista, recepcionista, etc...

En este sentido, debemos tener en cuenta que en la futura regulación mercantil:

• Se establece que serán los Estatutos sociales los que dispongan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas.

• Se continua presumiendo que el cargo de administrador es gratuito, excepto en las sociedades cotizadas, en las que operará la presunción de retribución del cargo. En estos casos, se someterá a la junta general de accionistas la aprobación de la política de remuneraciones, que tendrá carácter plurianual.

• Se garantiza que sea la junta general de accionistas la que retenga el control sobre las retribuciones, incluyendo los distintos componentes retributivos contemplados, los parámetros para la fijación de la remuneración y los términos y condiciones principales de los contratos.

• Se determina que el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se dispondrá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del órgano, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

• Se pretende buscar un sistema de remuneración orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad incorporando las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Para resumir y dejándonos de historias, la primera idea es la que vale y a todos se nos pasó por la mente que este tratamiento fiscal derivado de la jurisprudencia, de sentencias y resoluciones, no era ni debiera nunca haberse aplicado a las micro-pymes, ni siquiera a las pymes, por razones obvias.

Y es lo que más echamos de menos en la reforma fiscal, este reconocimiento, tendrá que ser la reforma Mercantil la que deberá apuntar que la remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables.

Sabía usted que la AEAT le puede considerar que la nómina del administrador de su empresa COMO NO DEDUCIBLE del impuesto de Sociedades, si este cargo figura como gratis en sus estatutos ( La AEAT la consideraba hasta ahora expresamente y automáticamente como donativo y liberalidad, y en consecuencia será gasto NO deducible.)

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Retribución administradores

Artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital, Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, viene decir :

1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

a) una asignación fija

b) dietas de asistencia

c) participación en beneficios

d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia

e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución

f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y

g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos.

3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero.

4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

La primera cuestión la referente a la jurisdicción competente para tratar esta materia,

depende de la naturaleza jurídica (mercantil o laboral) de la retribución de los administradores.

Téngase en cuenta que en muchos casos el nombramiento de administrador viene acompañado de un contrato de trabajo, bien común, bien de alta dirección (relación laboral), lo cual complica algo más el asunto.

En principio, la legislación laboral distingue claramente en el ET. artículo 1.3 c) donde excluye del carácter laboral y de su ámbito de aplicación ala actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Y por otro lado el mismo ET. a sensu contrario , el artículo 2.1 a) considera relación laboral de carácter especial la del personal de alta dirección no incluido en el anterior precepto.

El artículo 1.2 del Real Decreto1382/1985, de 1 de agosto, regulador de relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, que considera como tales a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Tribunal Supremo viene admitiendo como perfectamente compatible la relación laboral y la relación societaria, se entiende que ambas actividades pueden ejercerse simultáneamente (Sentencias de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1992, 14 de junio de 1994 y 20 de octubre de 1998).

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, para que se reconozca a un administrador social el carácter de trabajador por cuenta ajena, se requiere la presencia de dos notas distintivas: la dependencia y la ajeneidad; entendiéndose que se da esta última cuando el administrador societario no es titular del 50% del capital social.

Por tanto si el administrador no alcanza el 50% de las acciones prevalecen en su trabajo el rango de la ajeneidad.

También se ha planteado la jurisdicción social el problema del encuadramiento de los administradores sociales en la seguridad social. Así, la Sala 4ª del Tribunal Supremo, interpretando el artículo 97.2.k) de la Ley General de Seguridad Social, en relación con Administradores societarios que trabajan por cuenta de una sociedad de capital, entiende que su encuadramiento en el Régimen General es procedente, pero con la particularidad de que esa afiliación les es permitida no como trabajadores, sino como asimilados a trabajadores por cuenta ajena cual indica el citado precepto, lo que significa que la regla es que ese encuadramiento ha de hacerse a tiempo completo, puesto que en esta relación de naturaleza mercantil no es posible aceptar la contratación a tiempo parcial por no serles de aplicación el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 97-2 K de la Ley de la Seguridad Social, establece que estarán incluidos obligatoriamente en el Régimen General de la Seguridad Social, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los Consejeros y Administradores de Sociedades Mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de estas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigente séptima de la presente Ley, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de una sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores de la misma.

B) La calificación del trabajo del administrador como por cuenta ajena deriva de que su participación en la propiedad de la persona jurídica, cuyo gobierno le está encomendado, no alcance la mayoría de acciones, situándose la línea divisoria de participación en el capital social en el 50%, por tanto si el administrador no alcanza el 50% de las acciones prevalecen en su trabajo el rango de la ajeneidad.

Es decir, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo considera con carácter general que la administración de una sociedad excluye la ajeneidad a la misma, máxime cuando las funciones de administración absorben a las de gerencia, de manera tal que las funciones mercantiles absorberían a las puramente laborales. Ahora bien, si la prueba practicada acredita la existencia efectiva de una relación laboral de alta dirección y que las retribuciones se perciben por la actividad como gerente, la propia Sala 1ª reconoce que en ese caso el conocimiento de la materia corresponde a la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de conformidad con lo establecido en los artículos 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral (Sentencia de la Sala Primera de 27 de marzo de 2003).

En primer lugar, declara la jurisprudencia que las normas relativas a la retribución de los administradores no son dispositivas, sino imperativas o de ius cogens, por lo que únicamente cabe hacer previsiones estatutarias al respecto en aquellos aspectos en que la legislación se remite expresamente a los estatutos; y en igual sentido, la Dirección General de los Registros y del Notariado (Resoluciones de 24 de noviembre de 1981 y 6 de mayo de 1997).

Respecto a las menciones estatutarias relativas a la retribución, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha establecido los siguientes parámetros:

a) El carácter retribuido del cargo ha de constar expresamente en los estatutos (Resolución de 18 de septiembre de 1999).

b) También debe constar de forma expresa, clara y precisa, en qué consiste el concreto sistema de retribución; con posibilidad de su fijación alternativa, no acumulativa (Resolución de 19 de febrero de 1998); y siempre que no quede al arbitrio de la junta general la decisión del sistema a aplicar (Resolución de 21 de noviembre de 1999).

c) La Resolución de 12 de noviembre de 2003 precisa que es evidente que si se establece [en los estatutos] que el ejercicio del cargo de administrador tendrá una concreta modalidad de retribución, no con carácter facultativo sino incondicional, ha de entenderse que está estableciendo conjuntamente su condición de retribuido y su forma de retribución.

En este mismo orden de cosas, resulta muy clarificadora la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de abril de 2006, que declara que, conforme a la normativa aplicable la determinación estatutaria de la retribución exige no sólo que se precise de manera clara e inequívoca su existencia, sino también el sistema adoptado.

Así como no son válidas las cláusulas que dejan a la Junta la decisión sobre la remuneración de los administradores, por la incertidumbre que generan para los interesados, sí que lo son aquellas que una vez optado por un sistema, en este caso una asignación fija al año, remiten a la Junta General para que cada año la determine, marcando eso sí un límite máximo el 5% de la cifra de negocios del ejercicio inmediatamente precedente.

Por lo tanto, no es necesario que los Estatutos establezcan la cuantía de la retribución, bastando que señalen su naturaleza y las normas para su determinación, correspondiendo ésta a la Junta General que, eso sí, deberá celebrarse con anterioridad al comienzo del devengo de la retribución.

En cuanto a la publicidad de las retribuciones, a tenor de los artículos 200.9 y 201 de la Ley de Sociedades Anónimas (necesidad de constancia en la memoria del importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración y personal de alta dirección), se aprecia un criterio distinto en la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo. Mientras que la Dirección General exige que todos estos datos consten de forma expresa y completa en la memoria (Resolución de 8 de julio de 1995), el Tribunal Supremo entiende que si tales menciones no constan expresamente en la memoria, cabe suplir tal omisión con la información aportada en la junta general de aprobación de las cuentas (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2005 y 10 de febrero de 2006).

1. Retribución fija

Según la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuando se establece en los estatutos una retribución fija (que equipara a un sueldo) la misma queda fijada de forma independiente de las circunstancias de la sociedad y de los resultados económicos del ejercicio concreto en que haya de abonarse (Resolución de 17 de febrero de 1992). En relación con esta especie de salario es cuando suelen presentarse las controversias sobre la naturaleza jurídica de la retribución y la consideración del cargo de administrador como un contrato de alta dirección .

2. Participación en beneficios

El reconocimiento del derecho de retribución de los administradores por participación variable en los beneficios exige como presupuestos que:

a) se cubran las reservas legal y estatutaria;

b) los dividendos previstos en los estatutos, cuya determinación tiene carácter anual; y c) que la participación provenga de beneficios líquidos anuales, fijados y aprobados por la junta general, sin que quepa acumular los beneficios de una anualidad a otras para determinar la existencia de la ganancia (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2001).